For de fleste var udbruddet af COVID-19 en helt ekstraordinær situation. Mange virksomheder fik skåret hele eller dele af deres indkomstgrundlag væk, og så sig nødsaget til at optage de lån, der har været udbudt af staten, som den eneste mulighed for at fremskaffe likviditet. Ligeledes har hjælpepakker, udskydelser af moms, A-skat og arbejdsmarkedsbidrag medvirket til, at det for mange virksomheder været svært at skabe sig et overblik over deres økonomiske situation.
Ledelsen i en virksomhed skal konstant vurdere på virksomhedens forhold, herunder blandt andet de økonomiske, og særligt virksomhedens evne til at honorere sine kreditorer og øvrige forpligtelser. Perioden fra marts 2020 til dags dato, hvor verdenssamfundet og skiftende global økonomi har været under konstant påvirkning. Det har øget kravet til virksomhedernes ledelses opmærksomhed og navigation, hvor bl.a. hjælpepakker har bidraget til at skabe en umiddelbar ro og sikkerhed.
På nuværende tidspunkt skal ledelserne i virksomhederne post corona imidlertid til at være særligt opmærksomme på det latente ansvar, der kan ligge i at virksomheden drives videre, og måske stifter yderligere gæld, efter det tidspunkt, hvor virksomhederne objektivt set må betragtes som ude af stand til at overleve, og at indstilling af drift eller konkurs blot er et spørgsmål om tid.
Til vurdering af ledelsens beslutninger og potentielle ansvar, er der flere relevante principper, som vil blive gennemgået nedenfor. Artiklen vil tage udgangspunkt i ansvaret for ledelsen, men reglerne finder tilsvarende anvendelse for kapitalejere, revisorer, rådgivere etc.
The Business Judgement Rule:
Reglen indebærer et råderum for selskabets ledelse, hvori de kan foretage forretningsmæssige skøn, uden at kunne blive stillet til ansvar herfor. Reglen giver således ansvarsfrihed, uanset hvorvidt der senere skulle indtræde uhensigtsmæssige konsekvenser af beslutningen. Dog er der visse betingelser, der skal være opfyldt, før ledelsen kan opnå ansvarsfrihed som følge af deres beslutninger:
Beslutningen skal være taget i selskabets interesse. Det vil sige, at såfremt en beslutningen tages med et delvist hensyn til ikke-forretningsmæssige hensyn, vil der ske en strengere bedømmelse af beslutningen end ellers.
Beslutningen skal være truffet på et fuldt oplyst grundlag. Ydermere skal ledelsen sikre sig, at de har den fornødne, relevante information tilgængelig på tidspunktet for beslutningen.
Uanset om beslutninger er truffet på et oplyst grundlag, og udelukkende varetager selskabets interesser, kan vurderingen ændre sig, såfremt der opstår likviditetsproblemer i selskabet. I så fald er selskabet nødsaget til at foretage passende foranstaltninger for at undgå tab for selskabets kreditorer. Derfor er det relevant at iagttage håbløshedstidspunktet, som beskrevet nedenfor.
Håbløshedstidspunktet:
Håbløshedstidspunktet er det øjeblik, hvor det for selskabets ledelse burde stå klart, at selskabet ikke er til at redde og fortsat drift alene ved påføre selskabet og/eller kreditorerne et tab/yderligere tab. Når det skal vurderes, hvorvidt et erstatningsansvar skal pålægges ledelsen, vil man typisk vurdere det ud fra den drift, der efter håbløshedstidspunktet har været tabsgivende.
Vurdering af håbløshedstidspunktet kan volde problemer i praksis. Dette kan både være i forhold til hvad ledelsen vidste, og hvad de ikke vidste. Normalt vil man se på e-mails, mødereferater og anden dokumentation, der kan være med til at fastslå, hvornår det burde stå klart for ledelsen, at selskabet ikke var til at redde.
Det skal sammenholdes med begrebet ”The Business Judgement Rule”, da netop dokumentation for, at beslutninger var truffet på et fuldt ud oplyst grundlag, kan modvirke risikoen for, at et ledelsesmedlem pålægges ansvar. Hvis det i modsat fald fremgik klart af dokumentationen, at beslutningen ikke var på truffet på et oplyst grundlag, og at beslutningen i øvrigt var truffet som følge af drift ud over håbløshedstidspunktet, vil det styrke en sag om idømmelse af erstatningsansvar og i yderste konsekvens et potentielt strafansvar.
Vurdering påvirket af COVID-19
Det skøn, der skal foretages i relation til ledelsens beslutninger i forhold til ”The Business Judgement Rule” og det skøn, der skal udøves i forbindelse med etablering af håbløshedstidspunktet, er i praksis ikke let at fastslå. Vurderingen er ikke blevet mindre kompliceret som følge af COVID-19. Påvirkningen af COVID-19 og de omtalte skøn, må ses i lyset af, om virksomheden er aktuelt lukningstruet eller ej.
Selskaber uden trussel om lukning:
For selskaber, der ikke er aktuelt lukningstruet, vil der naturligvis blive truffet beslutninger under COVID-19, der ikke alle er af gavnlig karakter. Her er det relevant at se på, om beslutningen på tidspunktet var forretningsmæssigt velovervejet, fx i relation til momslån, lån på baggrund af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Det vigtigste er her, at beslutningen er velovervejet, samt at man sikrer sig dokumentation for beslutningsgrundlaget. Dette kan være i form af mødereferater, likviditetsbudgetter, saldobalance og regnskabsmateriale.
Det kan naturligvis forekomme, at forhold ændrer sig undervejs. Dette kan fx være ved genindførsel eller forlængelse af restriktioner, ændrede frister og andet. Derfor er det vigtigt, at ledelsen følger udviklingen tæt og vurderer ud fra de informationer, man har tilgængelig på tidspunktet.
Det vil sige, at der for disse selskaber er et forholdsvist bredt skøn. Dog kan ledelsen ikke blot læne sig tilbage og krydse fingre for, at det hele nok skal gå.
Selskaber, der er lukningstruet:
I modsætning til selskaber, der ikke er i fare for at lukke, er de overvejelser, som ledelsen i et lukningstruet selskab skal gøre sig, helt anderledes. Ved vurdering efter ”The Business Judgement Rule” har man under COVID-19 måtte forholde sig til de informationer, der har været tilgængelige. På den måde har der naturligvis været en vis usikkerhed, fx i forhold til nært forestående hjælpepakker og lignende, men selskabet har i overvejende grad skulle forholde sig til den aktuelle situation.
Har det som følge af hjælpepakker, lån eller udskudte betalinger, ikke været muligt at opretholde eller genoprette en rentabel drift, skal ledelsens fokus være på, ikke at påføre selskabets kreditorer yderligere tab. Dette er navnlig henset til det tidligere omtalte håbløshedstidspunkt. Netop håbløshedstidspunktet er i denne sammenhæng relevant at overveje. Hvornår burde ledelsen indse, at selskabet ikke stod til at redde?
Situationen kan være, at man allerede ved optagelse af lånet vidste, at selskabet ikke stod til at redde. Der vil håbløshedstidspunktet unægtelig foreligge på dette tidspunkt. Uanset lånet er tilbudt af staten, vil det stadig være et lån, der skal betales tilbage og kan derved påføre kreditorerne, herunder det offentlige, et tab, såfremt håbløshedstidspunktet allerede var indtrådt
Visse forhold kan begrunde, at en nedlukning af selskabet udskydes kortvarigt. Dette kan eksempelvis være, såfremt der inden for kort tid var udsigt til hjælpepakker eller andet, der kunne få selskabet op at stå igen. Derved skal vurderingen af håbløshedstidspunktet altid foregå i det aktuelle øjeblik, medmindre hjælpen er meget nær.
Imidlertid kan optagelse af tilbudte lån have været velovervejet og forretningsmæssigt retfærdiggjort, men ved tidspunktet for tilbagebetaling viser det sig, at likviditeten ikke er hertil. Hvornår vil man i så fald statuere håbløshedstidspunktet?
Svaret må være, at håbløshedstidspunktet er et sted mellem lånoptagelsen og tidspunktet for tilbagebetaling. Tilbagebetalingsfristen og fristen for udskudte betalinger er nu kendt for selskabets ledelse, og allerede her bør det overvejes, hvorvidt det er muligt for selskabet, at betale sin gæld og ikke stifte yderligere gæld.
Imidlertid påvirkes vurderingen også af, hvordan driften var forinden COVID-19, hvilke restriktioner selskabet/branchen har været underlagt, samt hvornår udfasningen af restriktionerne har fundet sted. Der har undervejs været mange ukendte faktorer, som heldigvis er blevet erstattet af mere normale tilstande igen. Derudover skal forhandlinger med banker, kreditorer, tilførsel af kapital fra kreditorer eller andet med mulighed for øget likviditet også medtages i vurderingen.
Ledelsen i et selskab bør på nuværende tidspunkt være i stand til at vurdere, hvorvidt håbløshedstidspunktet er indtrådt. COVID-19 og dertilhørende restriktioner kan for størstedelen af de erhvervsdrivende ikke længere antages at være en undskyldende omstændighed, der kan begrunde en mere mild vurdering.
Konsekvenser
For tabsgivende beslutninger, hvis grundlag ikke kan siges at være inden for ”The Business Judgement Rule” eller drift efter håbløshedstidspunktet, der har påført selskabet og/eller kreditorerne et tab, er der et ledelsesansvar. Det fremgår direkte af selskabslovgivningen, og konsekvensen er, at ledelsen er pligtig til at erstatte det tab, som kreditorerne lider. Det vil sige, at der pålægges et personligt erstatningsansvar, uanset der ellers for selskaber gælder en begrænset hæftelse. Hæftelsen for tab efter håbløshedstidspunktet kan herefter gøres personlig, ubegrænset og solidarisk.
Råd
Vores råd er, at ledelsen altid bør sikre sig dokumentation for de beslutninger, der træffes eller for de øvrige forhold, der debatteres. Derfor bør man, hvis det ikke allerede er tilfældet, have faste procedurer for udfærdigelse af mødereferater eller lignende, således at man kan dokumentere, hvad der har været talt om, samt på hvilket grundlag en given beslutning er truffet ud fra.
Ledelsen bør inddrage ekstern rådgivning om forhold, hvor dette må anses som nødvendigt. På den måde kan man få en objektiv vurdering af det pågældende forhold, samt gøre brug af kompetencer, der ikke nødvendigvis er i ledelsen.
Slutteligt bør man som ledelsesmedlem overveje at udtræde af ledelsen, såfremt der er uenighed omkring, hvordan virksomheden skal ledes og drives. Overvejer man at udtræde af ledelsen, bør man søge rådgivning i forbindelse hermed, da der fortsat er risiko for, at man kan blive mødt med ansvar for beslutninger, der er truffet under ens ledelse.
Vores rådgivning
Der kan melde sig flere spørgsmål i forbindelse med COVID-19 og ledelse generelt. Løbende sparring og vejledning fra rådgivere er essentielt for ledelsen af en virksomhed. På den måde sikres det, at beslutninger træffes på et så oplyst grundlag som muligt.
Hos Leoni Advokater har vi dybdegående kendskab til selskabslovens regler, samt de særlige ordninger og muligheder, der har været tilbudt under COVID-19. Kontakt derfor en af vores advokate
